【この記事の結論・要約】
- 別居していても婚姻は続いているため、別居中に配偶者以外の者と肉体関係を持てば、原則として不貞行為になります。慰謝料が発生しないのは、不倫が始まる前に婚姻関係が破綻していた場合に限られます。別居から間もない時期の不倫について、破綻を否定した裁判例と、別居の時点で破綻を認めた裁判例の両方があり、離婚に向けた行動の有無が分かれ目になっています。
- 別居中に不倫をした側は、離婚の原因をつくった「有責配偶者」として、自分から離婚を求めても認められにくくなります。また、不倫が別居の主な原因である場合、婚姻費用（生活費）の請求は子どもの分に限られると判断した裁判例が複数あります。
- 別居中に新たな交際を始めることには、慰謝料だけでなく、離婚や婚姻費用の面でも不利益が生じるおそれがあります。婚姻関係が破綻しているかどうかの判断は難しいため、離婚が成立するまでは慎重に考える必要があります。
はじめに
夫婦が別居している間に、配偶者が別の人と交際していることがわかったとき、慰謝料を請求できるのかが問題になります。
反対に、別居している本人にとっては、別居中であれば新たに交際しても問題はないのか、離婚の話合いに影響はないのかが気になるところです。
別居中の不倫については、慰謝料が発生するかどうかだけでなく、離婚を求めることができるか、別居中の生活費（婚姻費用）を請求できるかといった点にも影響が及びます。
本稿では、別居中の不倫が不貞行為に当たるか、婚姻関係の破綻が問題になる事情、別居中の不倫が離婚や婚姻費用、親権に与える影響について、最高裁判決と裁判例をもとに解説します。
あわせて、別居中に交際してもよいかという点も取り上げます。
別居中でも、原則として不貞行為になる
別居していても婚姻は続いている
別居は、夫婦が別々に暮らしている状態を指すだけで、法律上の婚姻関係が終わったわけではありません。
離婚が成立するまでは、夫婦は互いに貞操を守る義務を負っています。
そのため、別居中であっても、配偶者以外の者と肉体関係を持てば、原則として不貞行為になります。
慰謝料が発生しないのは、婚姻関係が破綻していた場合
不倫が始まった時点で、夫婦の婚姻関係がすでに破綻していた場合は、特段の事情のない限り、不倫相手は慰謝料を支払う責任を負いません（最高裁平成8年3月26日判決・民集50巻4号993頁）。
守られるべき婚姻共同生活の平和が、すでに失われているためです。
もっとも、別居していることだけで、婚姻関係が破綻していたと認められるわけではありません。
破綻とは、婚姻関係が完全に修復の見込みのない状態をいい、別居はその判断の一つの事情にとどまります。
婚姻関係の破綻が認められる条件については、以下の記事で詳しく解説しています。
別居中の不倫で、婚姻関係の破綻が問題になる事情
別居中の不倫について、婚姻関係が破綻していたかどうかを判断する際には、主に次のような事情が考慮されます。
別居の理由
単身赴任や親の介護、出産のための里帰りなど、夫婦関係の悪化とは関係のない理由による別居は、婚姻関係の破綻を示す事情にはなりません。
夫婦げんかの後に、冷却期間を置くために一時的に別居した場合も、関係修復の余地を残したものとして、破綻とは認められにくくなります。
一方で、離婚することを前提に、双方が合意して別居を始めた場合は、破綻を認める方向に働く事情になります。
別居期間と、別居中の交流
別居期間が長いほど、破綻を認める方向に働きますが、何年経てば破綻という明確な基準はありません。
別居中も、生活費のやり取りがある、子どもの行事に一緒に参加している、連絡を取り合っているといった交流が続いていれば、破綻は否定されやすくなります。
離婚の協議・調停・訴訟が進んでいたか
不倫が始まる前から、離婚の協議や調停、訴訟が進んでいた場合は、破綻を認める方向に働く事情になります。
ただし、一方だけが離婚を望み、もう一方が関係の修復を求めていた場合は、それだけで破綻が認められるとは限りません。
別居の前から交際が始まっていた場合
破綻の有無は、不倫関係が始まった時点を基準に判断されます。
別居の前から交際が始まっていた場合は、別居後の関係だけを取り上げて「別居中だった」と主張しても、意味がありません。
また、不倫相手と暮らすために一方的に家を出た場合は、不倫が別居の原因になっているため、別居を理由に破綻を主張することは困難です。
別居から間もない時期の不倫で、破綻が否定された裁判例
東京地裁平成22年9月9日判決（平成21年（ワ）第40353号）は、夫が家を出て別居を始めた約1か月後に、不倫相手とラブホテルで過ごしていた事案です。
不倫相手は、別居を始めた時点で婚姻関係は破綻していたと主張しましたが、裁判所は、夫婦が長年円満に暮らしてきたこと、別居の直前まで夫婦の交流があったこと、妻が関係の修復を望んでいたことなどから、破綻を否定しました。
また、東京地裁平成23年2月17日判決（平成21年（ワ）第25366号）は、夫から突然離婚を切り出された妻が実家に戻った約1か月半後に、夫が不倫相手と肉体関係を持った事案です。
裁判所は、妻が実家に戻ったのは夫からの離婚の申入れを受けてのものであり、妻は同居を望んでいたことなどから、破綻を否定しました。
いずれの事案も、別居の時点で、夫婦の一方は離婚に応じておらず、関係の修復を望んでいました。
別居の時点で破綻が認められた裁判例
一方で、別居から間もない時期に始まった肉体関係であっても、別居と前後して夫婦双方が離婚に向けた行動をとっていた場合には、別居の時点で婚姻関係が破綻していたと認められることがあります。
東京地裁平成24年9月10日判決（平成23年（ワ）第4168号ほか）は、妻が、夫とその交際相手の女性に対して慰謝料を請求した事案です。
妻は、夫に別れる意思を伝えるメールを送った後、自宅に女性が泊まった痕跡があったことから夫に家を出るよう求め、その直後に離婚届への署名を求めて、夫もこれに応じていました。
夫と交際相手が肉体関係を持ったのは、夫が家を出て交際相手のアパートで暮らし始めた後のことでした。
裁判所は、次のように述べて、別居した日の時点で婚姻関係は破綻していたと認めました。
（中略）原告が被告Ｙ２を自宅マンションから出て行かせた直後の同月中旬には，原告は，被告Ｙ２に対して協議離婚届用紙に署名押印するよう求め，被告Ｙ２もこれに応じていることを総合勘案すると，原告と被告Ｙ２が別居することとなった同月４日の時点において，原告と被告Ｙ２との婚姻関係は，破綻するに至ったと認めるのが相当である。
ここでいう「原告」は妻、「被告Ｙ２」は夫を指します。
そのうえで、裁判所は、肉体関係が始まったのは破綻の後であるとして、妻の請求を棄却しました。
なお、この事案では、妻が自宅を留守にしている間に交際相手が自宅に泊まったことがありましたが、ほかに4人の宿泊客がいて、夫と交際相手は別の部屋で寝ていたことから、その際に不貞行為があったとは認められていません。
また、東京地裁平成28年1月19日判決（平成26年（ワ）第14492号）は、夫が、妻の不倫相手に対して、慰謝料500万円と弁護士費用50万円を請求した事案です。
夫が口論の末に妻に離婚を口にし、妻は翌朝子らを連れて家を出て、2日後に離婚届を持参し、5日後には離婚調停を申し立てていました。
妻と不倫相手が肉体関係を持ったのは、それから1年以上後のことでした。
裁判所は、婚姻関係の破綻について、次のように述べています。
（中略）原告とＡの間の婚姻関係は遅くとも平成２３年６月半ばころまでに実質的に破たんしたものということができる。
なお，原告がその後，Ａが申し立てた夫婦関係調整調停に応じなかったり，Ａの離婚請求を争ったりしたことは，上記認定を左右するに足りるものではない。
ここでいう「原告」は夫、「Ａ」は妻を指します。
この事案では、夫は、その後の調停や離婚訴訟で離婚に応じていませんでしたが、裁判所は、別居の経緯から、その時点で破綻していたと判断し、夫の請求を棄却しました。
分かれ目は、別居と前後した離婚に向けた行動
これらの裁判例を比べると、別居からの期間の長さだけで結論が決まっているわけではないことがわかります。
破綻が認められた2件では、別居と前後して、離婚の申入れとそれに応じた別居、離婚届への署名や持参、離婚調停の申立てといった、離婚に向けた具体的な行動がとられていました。
これに対して、破綻が否定された2件では、別居の時点で夫婦の一方が離婚に応じておらず、関係の修復を望んでいました。
もっとも、東京地裁平成28年1月19日判決のように、別居した後に一方が婚姻の継続を求めても、別居の時点での状況から破綻が認められることもあります。
破綻しているかどうかは、別居の経緯や、その前後の夫婦のやり取りを具体的に見て判断されるため、同じように「別居中」といっても、結論は事案によって異なります。
別居中の不倫が、離婚にどう影響するか
不貞行為は裁判上の離婚原因になる
別居中であっても、配偶者に不貞行為があれば、もう一方の配偶者は、これを理由に裁判で離婚を求めることができます（民法770条1項1号）。
また、不倫をした配偶者に対しては、不倫そのものについての慰謝料に加えて、離婚せざるを得なくなったことについての慰謝料を請求することも考えられます。
不倫をした側からの離婚請求は認められにくくなる
別居中に不倫をした側が、自分から離婚を求める場合には、別の問題が生じます。
婚姻関係を壊す原因をつくった配偶者（有責配偶者）からの離婚請求は、原則として認められにくいためです。
最高裁昭和62年9月2日大法廷判決（昭和61年（オ）第260号・民集41巻6号1423頁）は、妻以外の女性と不貞関係を持ち、その女性との同棲を続けて約36年間別居していた夫が、妻に対して離婚を求めた事案です。
最高裁は、有責配偶者からの離婚請求について、次のように述べました。
（中略）有責配偶者からされた離婚請求であつても、夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、その間に未成熟の子が存在しない場合には、相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、当該請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもつて許されないとすることはできないものと解するのが相当である。
この判決は、有責配偶者からの離婚請求が認められる余地を認めたものですが、その条件として、相当の長期間の別居、未成熟の子がいないこと、相手方が離婚によって極めて苛酷な状態に置かれないことを挙げています。
裏を返せば、これらの条件を満たさない限り、不倫をした側から離婚を求めても、裁判では認められにくいことになります。
別居中に新たな交際を始め、それが婚姻関係の破綻より前のことと判断されれば、交際を始めた側が有責配偶者とされ、離婚の成立がかえって遠のくおそれがあります。
別居中の不倫が、婚姻費用や親権にどう影響するか
婚姻費用は子どもの分に限られることがある
夫婦は、別居中であっても、互いの生活費を分担する義務（婚姻費用分担義務）を負います。
収入の少ない側は、多い側に対して、自分と子どもの生活費を婚姻費用として請求することができるのが原則です。
しかし、不倫が別居の主な原因である場合、不倫をした側からの婚姻費用の請求は制限されることがあります。
大阪高裁平成28年3月17日決定（平成28年（ラ）第38号・判例時報2321号36頁）は、不貞行為をした妻が夫に婚姻費用を請求した事案で、次のように述べています。
夫婦は，互いに生活保持義務としての婚姻費用分担義務を負う。この義務は，夫婦が別居しあるいは婚姻関係が破綻している場合にも影響を受けるものではないが，別居ないし破綻について専ら又は主として責任がある配偶者の婚姻費用分担請求は，信義則あるいは権利濫用の見地からして，子の生活費に関わる部分（養育費）に限って認められると解するのが相当である。
東京高裁平成29年9月4日決定（平成29年（ラ）第1355号）も、子を連れて別居した妻が、別居の直前に妻子のある男性とビジネスホテルの一室で深夜まで過ごしていた事案で、次のように述べています。
配偶者以外の者と男女関係を持つことは，夫婦間の信頼関係を破壊する背信的行為といえ，そうした背信的行為に及んだ者が，別居中の配偶者に対し，婚姻費用として，監護している子の養育費分にとどまらず，自らの生活費に係る部分を加えて，婚姻費用の支払を請求することは，信義に反し，権利濫用に該当する行為というべきである。
この事案では、原審が命じた月額12万円の婚姻費用が、子の養育費分に当たる月額7万3000円に減額されています。
東京家裁平成20年7月31日審判（家庭裁判月報61巻2号257頁）も、別居の原因が主として妻の不貞行為にある事案で、妻自身の生活費に当たる部分の請求は権利の濫用として許されず、子の監護費用に当たる部分に限られると判断しています。
不倫を知ったうえで同居を再開していた場合
ただし、不倫があれば、常に婚姻費用の請求が制限されるわけではありません。
前記の大阪高裁平成28年3月17日決定は、妻が以前の別居中に別の男性と不貞関係にあったことについて、夫がそれを知りながら妻と再び同居していたことなどから、その不貞関係だけでは、婚姻費用の請求が信義に反するとはいえないと判断しました。
そのうえで、再び同居した後に妻が別の男性と不貞関係を持ち、それが別居の主な原因になったことを理由に、請求を子らの養育費相当分に限っています。
婚姻費用の請求が制限されるかどうかは、不倫と別居との関係や、不倫を知った後の夫婦の状況などを踏まえて判断されることになります。
親権は不倫だけで決まるものではない
離婚の際の親権者は、父母の協議で定め、協議が調わない場合は家庭裁判所が定めます（民法819条）。
家庭裁判所は、子の利益の観点から、これまでの監護の状況や子の意思などを考慮して判断するため、不倫をしたことだけで、直ちに親権者になれないわけではありません。
ただし、不倫相手との交際を優先して子の監護をおろそかにしていた場合などは、その事情が考慮されることがあります。
別居中に交際してもよいか
破綻した後であれば慰謝料は発生しないが、判断は難しい
婚姻関係が破綻した後に始まった交際であれば、配偶者に対して慰謝料を支払う責任は生じません。
しかし、破綻しているかどうかは、別居の理由や期間、交流の有無、離婚の協議の状況などを総合して判断されるため、本人が「もう終わっている」と考えていても、裁判で破綻が認められるとは限りません。
前記のとおり、別居中の交際が破綻前のものと判断されれば、慰謝料の問題に加えて、自分からの離婚請求が認められにくくなったり、婚姻費用の請求が制限されたりするおそれがあります。
また、交際が相手に知られることで、離婚の話合いや調停が進まなくなることもあります。
新たな交際を始めるかどうかは、離婚が成立するまで慎重に考える必要があります。
別居中の既婚者と交際する側の注意点
別居中の既婚者と交際する側も、慰謝料を請求される可能性があります。
「別居している」「離婚の話が進んでいる」と聞いていた場合でも、実際には婚姻関係が破綻していなければ、原則として慰謝料の責任を負います。
ただし、婚姻関係が破綻していると信じ、そう信じたことに相当の理由があった場合には、過失が否定される余地があります（最高裁令和8年6月5日判決）。
この点については、以下の記事で解説しています。
慰謝料を請求する場合・請求された場合
別居中の配偶者の不倫について慰謝料を請求する場合は、不貞行為の証拠に加えて、別居中も婚姻関係が続いていたことを示す資料が重要になります。
生活費のやり取りの記録や、別居中の夫婦間のメッセージ、関係の修復を求めていたことがわかる資料などがこれに当たります。
不倫の証拠の集め方については、以下の記事で解説しています。
反対に、別居中の不倫について慰謝料を請求された場合は、不倫が始まった時点で婚姻関係が破綻していたといえるか、請求額が妥当かを確認することになります。
慰謝料を請求された場合の対応については、以下の記事で解説しています。
よくある質問（FAQ）
- 別居して何年経てば、他の人と交際してもよいですか？
-
何年経てば婚姻関係が破綻したと認められるという明確な基準はありません。
別居の期間に加えて、別居の理由や別居中の交流、離婚の協議の状況などを総合して判断されるため、離婚が成立するまでは慎重に考える必要があります。 - 単身赴任中の配偶者が不倫をした場合、慰謝料を請求できますか？
-
単身赴任は夫婦関係の悪化とは関係のない理由による別居であり、婚姻関係の破綻を示す事情にはなりません。
そのため、通常の不倫と同じく、慰謝料を請求することができます。 - 離婚調停中に交際を始めた場合、慰謝料を請求されますか？
-
離婚調停が進んでいたことは、婚姻関係の破綻を認める方向に働く事情であり、別居と前後して調停が申し立てられていた事案で、後に相手が離婚を争っても破綻を認めた裁判例があります。
ただし、別居の経緯や相手の態度によっては破綻が否定され、慰謝料を請求される可能性があるため、調停中であることだけで安心はできません。
- 家庭内別居中の不倫の場合はどうなりますか？
-
同じ家で暮らしている家庭内別居の場合は、別々に暮らしている場合よりも、婚姻関係の破綻が認められにくくなります。
食事や家計、家事が完全に別々で、交流もない状態が長く続いているなどの事情がなければ、破綻は認められにくいと考えられます。 - 別居中に不倫をすると、親権を取れなくなりますか？
-
親権者は子の利益の観点から判断されるため、不倫をしたことだけで、直ちに親権者になれないわけではありません。
ただし、交際を優先して子の監護をおろそかにしていた場合などは、その事情が考慮されることがあります。
- 別居中に不倫をした配偶者から、婚姻費用を請求されました。支払う必要はありますか？
-
不倫が別居の主な原因である場合、不倫をした配偶者からの婚姻費用の請求は、子の養育費に当たる部分に限られると判断した裁判例が複数あります。
ただし、不倫と別居との関係などによって判断が分かれるため、事情を整理する必要があります。
まとめ
- 別居していても婚姻は続いているため、別居中の不倫も原則として不貞行為になる。
- 慰謝料が発生しないのは、不倫が始まる前に婚姻関係が破綻していた場合に限られ、別居の理由や期間、交流の有無、離婚の協議の状況などを総合して判断される。
- 別居から間もない時期の不倫でも、別居と前後して離婚届への署名や離婚調停の申立てなど離婚に向けた行動があった事案では破綻が認められ、一方が関係の修復を望んでいた事案では破綻が否定されている。
- 不倫をした側は有責配偶者として、自分からの離婚請求が認められにくくなる（最高裁昭和62年9月2日大法廷判決）。
- 不倫が別居の主な原因である場合、不倫をした側からの婚姻費用の請求は、子の養育費に当たる部分に限られることがある。
- 別居中の交際は、慰謝料、離婚、婚姻費用の各面で不利益が生じるおそれがあるため、離婚が成立するまで慎重に考える必要がある。
当事務所では、不倫の慰謝料を請求したい方からのご相談と、慰謝料を請求された方からのご相談の両方をお受けしています。
別居中の不倫は、慰謝料だけでなく、離婚や婚姻費用の問題にも影響するため、全体の見通しを踏まえて対応を決める必要があります。
別居中の配偶者の不倫がわかった場合や、別居中の交際について慰謝料を請求された場合は、当事務所にご相談ください。
離婚の話合いが進む前に、お早めにご相談ください。
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