【この記事の結論・要約】
- 「不倫」「浮気」は法律用語ではなく、法律上問題になるのは「不貞行為」です。裁判上の離婚原因としての不貞行為は、配偶者のある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいいます。
- 慰謝料の対象になるかどうかは、離婚原因とは別に、「婚姻共同生活の平和」を害する行為かどうかで判断されます。性交渉がなくても、性交類似行為があれば不貞行為に当たると判断した裁判例があり、キスやデートでも慰謝料が認められる余地があります。
- ラブホテルへの出入りや宿泊は、それ自体が不貞行為というよりも、肉体関係があったことを推認させる事情として問題になります。どこからが不貞行為かは、行為の内容と、それを示す証拠の両方から判断することになります。
はじめに
配偶者が異性と二人で食事をしていた、キスをしていた、ホテルに泊まっていた、といった事実がわかったとき、それが「不倫」に当たるのか、慰謝料を請求したり離婚を求めたりできるのかが問題になります。
反対に、既婚者と親しくしていた側にとっては、どこからが慰謝料を請求される行為になるのかが問題になります。
どこからを「浮気」「不倫」と考えるかは、人によって異なります。
しかし、法律上の判断には一定の基準があり、離婚が認められるかどうかと、慰謝料が認められるかどうかでも、基準が異なります。
本稿では、法律上の「不貞行為」の定義、離婚原因と慰謝料で基準が異なる点、行為ごとの判断について、最高裁判決と裁判例をもとに解説します。
「不倫」「浮気」と法律上の「不貞行為」
不倫・浮気は法律用語ではない
「不倫」や「浮気」は、日常的に使われる言葉であり、法律上の用語ではありません。
法律で使われているのは「不貞な行為」という言葉で、民法770条1項1号は、配偶者に不貞な行為があったことを、裁判上の離婚原因の一つとして定めています。
最高裁が示した不貞行為の定義
不貞行為の意味について、最高裁昭和48年11月15日判決（昭和48年（オ）第318号・民集27巻10号1323頁）は、次のように述べています。
民法七七〇条一項一号所定の「配偶者に不貞の行為があつたとき。」とは、配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいうのであつて、この場合、相手方の自由な意思にもとづくものであるか否かは問わないものと解するのが相当である。
この定義によれば、離婚原因としての不貞行為に当たるのは、配偶者以外の者と「性的関係を結ぶこと」です。
また、本人が自分の意思で性的関係を結んだのであれば、相手がそれを望んでいたかどうかは関係がありません。
この判決の事案は、夫が他人と共謀して女性に性的暴行を加えたものであり、相手の意思に反する行為であっても、夫の不貞行為に当たると判断されています。
法律上の基準は離婚と慰謝料で異なる
離婚原因としての不貞行為
相手が離婚に応じない場合に、裁判で離婚を認めてもらうには、法律で定められた離婚原因が必要です。
民法770条1項1号の「不貞な行為」を理由に離婚を求める場合、前記の最高裁判決のとおり、性的関係があったことが基準になります。
性的関係に至らない行為しかない場合は、1号の不貞行為には当たりません。
ただし、そのような行為によって夫婦関係が壊れた場合は、婚姻を継続し難い重大な事由（民法770条1項4号）として、離婚が認められる余地があります。
慰謝料の対象になる行為
一方、慰謝料の請求は、民法709条の不法行為に基づくものであり、離婚原因とは別の基準で判断されます。
最高裁平成8年3月26日判決（平成5年（オ）第281号・民集50巻4号993頁）は、配偶者と肉体関係を持つことが不法行為となる理由について、次のように述べています。
（中略）丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となる（後記判例参照）のは、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって（後略）
ここでいう「甲」は慰謝料を請求する配偶者、「乙」は不倫をした配偶者、「丙」は不倫相手を指します。
つまり、慰謝料の対象になるかどうかは、性的関係があったかどうかだけでなく、夫婦の「婚姻共同生活の平和」を害する行為かどうかで判断されます。
そのため、性的関係に至らない行為であっても、慰謝料が認められる余地があります。
性交渉がなくても不貞行為に当たるとした裁判例
東京地裁令和3年2月16日判決（令和元年（ワ）第30097号・判例時報2516号81頁）は、夫が、妻と性的行為をした同性の女性に対して慰謝料を請求した事案です。
裁判所は、慰謝料請求における不貞行為について、次のように述べています。
不貞行為とは，端的には配偶者以外の者と性的関係を結ぶことであるが，これに限らず，婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する蓋然性のある行為と解するのが相当であり，必ずしも，性行為（陰茎の挿入行為）の存在が不可欠であるとは解されず，夫婦共同生活を破壊し得るような性行為類似行為が存在すれば，これに該当するものと解するのが相当である。
この判決は、慰謝料請求の場面では、性交渉そのものがなくても、夫婦共同生活を破壊し得るような性交類似行為があれば、不貞行為に当たるという考え方を示しています。
なお、この判決に対しては控訴がされています。
性的関係に至らない行為で慰謝料が認められるかについては、以下の記事で詳しく解説しています。
行為ごとの判断
以下では、行為ごとに、不貞行為に当たるか、慰謝料の対象になり得るかを整理します。
いずれも、最終的には個別の事情と証拠によって判断されます。
性交渉
配偶者以外の者と性交渉をすれば、不貞行為に当たります。
回数が1回であっても、不貞行為であることに変わりはありません。
回数や期間は、不貞行為に当たるかどうかではなく、慰謝料の金額を判断する際の事情として考慮されます。
性交類似行為
性交渉に至らなくても、口淫や手淫などの性交類似行為は、前記の東京地裁令和3年2月16日判決のとおり、不貞行為に当たると判断されることがあります。
福岡地裁平成27年12月22日判決（平成27年（ワ）第1431号）は、夫がホテルでデリバリーヘルスの女性従業員から口淫などの性的サービスを受けたことについて、元妻が慰謝料を請求した事案です。
夫は、挿入を伴う行為ではなかったと主張しましたが、裁判所は、その主張は婚姻関係の破綻について夫に責任があるとの判断を左右しないとして退けました。
ラブホテルや相手の自宅への出入り
ラブホテルに二人で入ったことや、相手の自宅に泊まったことは、それ自体が不貞行為というわけではありません。
しかし、性交渉は通常、密室で行われ、直接の証拠が残ることはまれです。
そのため、ラブホテルに二人で長時間滞在していた事実などは、肉体関係があったことを推認させる事情として扱われます。
「話をしていただけ」「体調が悪くて休んでいただけ」といった説明がされることもありますが、そのような説明が受け入れられるかは、滞在時間や前後のやり取りなど、周囲の事情によって判断されます。
宿泊・旅行
二人で宿泊を伴う旅行をしたことも、ラブホテルと同様に、肉体関係を推認させる事情になり得ます。
同じ部屋に泊まったか、旅行の前後にどのようなやり取りがあったかなどによって、推認の強さは変わります。
出張や仲間との旅行で、たまたま同じホテルに泊まっただけであれば、それだけで肉体関係が推認されるわけではありません。
東京高裁平成29年9月4日決定（平成29年（ラ）第1355号）は、婚姻費用の分担が争われた事案で、妻が妻子のある男性とビジネスホテルの一室に入り、男性だけが翌日の午前2時過ぎに出てきた事実から、不貞関係を推認しました。
妻は、パソコンを借りて仕事や住居の調べ物をしていただけだと主張しましたが、裁判所は次のように述べて、この主張を退けています。
（中略）そうした調べものをする場所としてビジネスホテルを選択することに合理性があるとはいえず，相手方とＢが，平成２８年９月４日の１６時４０分頃から翌日の２時過ぎまでの間に，調べ物をしたことがあったとしても，調べ物だけをしていたとは認められない。
ここでいう「相手方」は妻、「Ｂ」は相手の男性を指します。
一方、東京地裁平成24年9月10日判決（平成23年（ワ）第4168号ほか）は、妻の留守中に、夫が交際相手の女性を自宅に泊めた事案です。
裁判所は、次のように述べて、その夜に不貞行為があったとは認めませんでした。
（中略）これは，米国人の男女４人のミュージシャングループと一緒に宿泊したものであり，しかも被告Ｙ２と被告Ｙ１とは別の部屋で就寝したのであるから，この時に不貞行為があったと認めることはできない。
ここでいう「被告Ｙ２」は夫、「被告Ｙ１」は交際相手を指します。
同じ場所に泊まった事実があっても、ほかに誰がいたか、どの部屋で寝たかといった事情によって、肉体関係が推認されるかどうかは変わります。
キス・抱擁・手をつなぐ
キスや抱擁、手をつなぐといった行為は、性的関係を結ぶことには当たらないため、離婚原因としての不貞行為には通常当たりません。
ただし、慰謝料の対象になるかどうかは、婚姻共同生活の平和を害する行為かどうかで判断されるため、行為の頻度や継続期間、相手との関係によっては、慰謝料が認められる余地があります。
その場合の金額は、肉体関係がある場合と比べて低く評価されることが考えられます。
食事・デート
異性と二人で食事をしたり、出かけたりすること自体は、不貞行為には当たりません。
ただし、配偶者に隠れて頻繁に会っている、恋人同士のような関係が続いているといった事情があれば、婚姻共同生活の平和を害する行為として、慰謝料の対象になる可能性があります。
LINEやメールでのやり取り
LINEやメールで好意を伝え合うこと自体は、不貞行為には当たりません。
一方で、やり取りの内容が肉体関係を前提としたものであれば、不貞行為があったことを示す証拠になります。
やり取りが不倫の証拠としてどこまで使えるかについては、以下の記事で解説しています。
マッチングアプリへの登録
既婚者がマッチングアプリに登録したことや、アプリ上でやり取りをしたこと自体は、不貞行為には当たりません。
ただし、アプリで知り合った相手と実際に会い、肉体関係を持てば不貞行為に当たりますし、登録やその後の行動が夫婦関係に影響を与えた場合は、離婚や慰謝料の判断の際に考慮される可能性があります。
風俗店の利用
風俗店の利用が不貞行為に当たるかは、サービスの内容によって異なります。
前記の福岡地裁平成27年12月22日判決のように、性交渉がなくても性的サービスを受けたことが問題とされた裁判例もあります。
風俗店の利用と慰謝料については、以下の記事で解説しています。
同性との性的関係
前記の東京地裁令和3年2月16日判決は、同性同士の間で性行為やその類似行為が行われた場合も、婚姻共同生活の平穏が害される事態は想定されるとして、妻と同性の相手との性的行為を不貞行為に当たると判断しました。
ただし、この事案では、夫が妻と相手が親しく付き合うこと自体は許容していたことなどが考慮され、慰謝料500万円と弁護士費用50万円の請求に対し、認められたのは慰謝料10万円と弁護士費用1万円にとどまっています。
自分の意思によらない性的関係は不貞行為に当たらない
前記の最高裁判決は、不貞行為の要件として、配偶者が「自由な意思にもとづいて」性的関係を結んだことを挙げています。
そのため、配偶者が性被害を受けた場合のように、本人の意思に反して性的関係を持たされた場合は、その配偶者の不貞行為には当たりません。
婚約中・交際中の浮気
不貞行為は、配偶者のある者がする行為です。
そのため、婚約中や、結婚していない恋人同士の関係での浮気は、不貞行為には当たりません。
ただし、婚約中の浮気が原因で婚約が解消された場合は、婚約の不当な破棄として、慰謝料の請求が問題になることがあります。
また、事実婚（内縁）の関係にある場合は、法律上の夫婦に準じて保護される場合があります。
不貞行為を証明するには
慰謝料を請求したり、不貞行為を理由に離婚を求めたりするには、不貞行為があったことを証拠で示す必要があります。
前記のとおり、性交渉の直接の証拠が残ることはまれであるため、ラブホテルへの出入りを撮影した写真、肉体関係を前提としたメッセージ、本人が不貞行為を認めた書面や録音など、肉体関係を推認させる証拠を組み合わせて示すことになります。
不倫の証拠の集め方については、前記の記事で解説しています。
不貞行為があった場合の対応
配偶者の不貞行為がわかった場合、配偶者や不倫相手に慰謝料を請求することが考えられます。
慰謝料請求の流れや相場については、以下の記事で解説しています。
反対に、既婚者と交際していたことを理由に慰謝料を請求された場合は、まず、不貞行為に当たる行為があったか、相手が既婚者であると知っていたかを確認する必要があります。
慰謝料を請求された場合の対応については、以下の記事で解説しています。
交際相手が既婚者であると知らなかった場合については、以下の記事で解説しています。
よくある質問（FAQ）
- 1回だけの関係でも、不貞行為になりますか？
-
配偶者以外の者と性的関係を結べば、1回であっても不貞行為に当たります。
回数や期間は、不貞行為に当たるかどうかではなく、慰謝料の金額を判断する際の事情として考慮されます。 - キスをしている写真だけで、慰謝料を請求できますか？
-
キスは通常、離婚原因としての不貞行為には当たりませんが、婚姻共同生活の平和を害する行為として慰謝料が認められる余地はあります。
ただし、肉体関係がある場合と比べて金額は低く評価されることが考えられ、写真以外の事情もあわせて判断されます。
- ラブホテルに入っただけで、不貞行為になりますか？
-
ラブホテルに入ったこと自体が不貞行為というわけではありませんが、肉体関係があったことを推認させる事情として扱われます。
滞在時間や前後のやり取りなど、周囲の事情とあわせて判断されます。 - 別居中の不倫も、不貞行為になりますか？
-
別居中であっても、婚姻関係が続いている以上、配偶者以外の者と性的関係を結べば不貞行為に当たります。
ただし、不倫が始まる前から婚姻関係が破綻していた場合は、慰謝料の請求が認められないことがあります。 - 「肉体関係はない」と否定された場合、どうすればよいですか？
-
性交渉の直接の証拠が残ることはまれであるため、ラブホテルへの出入りや肉体関係を前提としたメッセージなど、肉体関係を推認させる証拠を集めることになります。
肉体関係が証明できない場合でも、行為の内容によっては慰謝料が認められる余地があります。 - 婚約中の浮気は、不貞行為になりますか？
-
不貞行為は配偶者のある者がする行為であるため、婚約中の浮気は不貞行為には当たりません。
ただし、浮気が原因で婚約が解消された場合は、婚約の不当な破棄として慰謝料の請求が問題になることがあります。
まとめ
- 「不倫」「浮気」は法律用語ではなく、法律上問題になるのは「不貞行為」である。
- 離婚原因としての不貞行為は、配偶者のある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいう（最高裁昭和48年11月15日判決）。
- 慰謝料の対象になるかどうかは、婚姻共同生活の平和を害する行為かどうかで判断され、性交渉がなくても性交類似行為があれば不貞行為に当たるとした裁判例がある（東京地裁令和3年2月16日判決）。
- キスや抱擁、食事やデートは、通常は不貞行為に当たらないが、頻度や態様によっては慰謝料が認められる余地がある。
- ラブホテルへの出入りや宿泊は、肉体関係を推認させる事情として扱われる。
- 婚約中や交際中の浮気は不貞行為には当たらないが、婚約の不当な破棄として問題になることがある。
当事務所では、不倫の慰謝料を請求したい方からのご相談と、慰謝料を請求された方からのご相談の両方をお受けしています。
不貞行為に当たるかどうかは、行為の内容だけでなく、それを示す証拠によっても変わります。
配偶者の行為が不貞行為に当たるか判断に迷う場合や、不貞行為を理由に慰謝料を請求された場合は、当事務所にご相談ください。
相手に事実を問いただす前に、お早めにご相談ください。
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